Het houdt de gemoederen al jaren bezig, de toelaatbaarheid van het werken als én met zzp’er(s). Denk bijvoorbeeld aan het gedoe van een aantal jaren geleden over de beruchte VAR-verklaringen. Omdat de handhaving door de Belastingdienst de afgelopen jaren op een laag pitje stond, leek de rust wedergekeerd. Nu de handhaving door de Belastingdienst vanaf 1 januari 2025 weer op reguliere wijze plaats gaat vinden, is de onrust in Nederland opnieuw losgebarsten. In deze blog behandelen wij daarom zeven hardnekkige misvattingen over dit onderwerp.
Misvatting 1: De Wet DBA is een hele moeilijke wet.
Gek genoeg is de Wet DBA eigenlijk een soort lege huls. Wanneer er sprake is van schijnzelfstandigheid, is helemaal niet in deze wet vastgelegd! Het enige wat de wet regelt is de afschaffing van de VAR-verklaring. Zzp’ers konden zo’n VAR-verklaring bij de Belastingdienst aanvragen. De belastingdienst beoordeelde dan 𝘷𝘰𝘰𝘳𝘢𝘧, aan de hand van door de zzp’er overlegde gegevens over de opdracht en zichzelf, of er sprake was van echte zelfstandigheid.
Ten aanzien van zzp’ers met een VAR waren opdrachtgevers gevrijwaard van naheffingen en boetes voor de loonbelasting. Zzp’ers zelf konden echter wél met naheffingen worden geconfronteerd. Bijvoorbeeld als de praktijk niet (meer) in overeenstemming was met de door de zzp’er aangeleverde gegevens bij de VAR-aanvraag. Zzp’ers liepen dus alle fiscale risico’s, terwijl opdrachtgevers zonder fiscaal risico van zzp’ers gebruik konden maken. Het kabinet wilde daarom van de VAR af. De Wet DBA regelt deze afschaffing van de VAR-verklaring. De Wet DBA is dus niets meer dan het schrappen van de VAR! Niet voor niets heeft de wet de naam ‘deregulering beoordeling arbeidsrelaties.’
De deregulering heeft voor veel verwarring en onduidelijkheid gezorgd. De Belastingdienst heeft daarom uiteindelijk besloten haar handhaving op een lager pitje te zetten. Tot nu dus!
Misvatting 2: De Belastingdienst handhaaft op de Wet DBA
Omdat de Wet DBA een lege huls is, kan hier dus ook geen handhaving op plaatsvinden. Hoe houdt de belastingdienst dan wel toezicht? De belastingdienst ziet erop toe of werkgevers/opdrachtgevers loonheffing en sociale lasten dienen af te dragen ten opzichte van een persoon/arbeidsrelatie in het kader van de Wet op de Loonbelasting en diverse sociale wetten. Hiervan is sprake als de aspecten van een arbeidsovereenkomst (arbeid, gezag en loon) aanwezig zijn. Meer over dit laatste lees je onder stelling 3.
Aan de andere kant controleert de Belastingdienst ten aanzien van natuurlijke personen (zzp’ers) bij de jaarlijkse aangifte inkomstenbelasting, of er daadwerkelijk sprake is van ondernemerschap. Hierbij kijkt de Belastingdienst of de zzp’er winst maakt, investeringen doet, marketingactiviteiten ontplooit, ondernemersrisico loopt, of er voldoende mate van zelfstandigheid is, et cetera. Als dit inderdaad het geval is, wordt het inkomen belast als winst uit onderneming én komt de zzp’er in aanmerking voor de fiscale voordelen van de mkb-winstvrijstelling en ondernemersaftrek. Constateert de Belastingdienst echter dat de wijze waarop de zzp’er werkt in het algemeen kwalificeert als werken in loondienstverband, dan worden de inkomsten van de zzp’er belast als loon uit dienstbetrekking. De zzp’er heeft dan geen recht op de fiscale voordelen van een ondernemer. Ook kan de Belastingdienst reeds fiscale voordelen terugvorderen.
Er is ook nog een tussenvorm mogelijk, waarbij de zzp’er niet als ondernemer kan worden aangemerkt, maar ook niet als werknemer. De inkomsten worden dan belast als ‘inkomen uit overig werk.’ Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als je naast je baan eenmalig een klus als freelancer hebt aangenomen. De inkomsten die je daarmee verdient, worden dan belast als inkomsten uit overig werk.
Misvatting 3: Er zijn duidelijke regels om vast te stellen of er sprake is van (schijn)zelfstandigheid.
Dit is dus het grote probleem. Er is geen wet waarin beschreven wordt wat nu precies een ‘zelfstandige’ of een ondernemer is. We hebben enkel de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst én van de overeenkomst van opdracht.
De definitie van de overeenkomst van opdracht is simpel, dit komt neer op het verrichten van werk in opdracht van een ander, waarbij géén sprake is van een arbeidsovereenkomst.
In de discussie omtrent schijnzelfstandigheid gaat het dus allemaal om de wettelijke definitie van de arbeidsovereenkomst:
“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
Deze definitie zegt zo op het eerste gezicht nog niet zoveel, maar het gaat in de essentie om 3 aspecten, namelijk:
- De verplichting om gedurende een zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten;
- In dienst van de werkgever, duidt op een gezagsverhouding;
- De werknemer ontvangt loon.
Grofgezegd gaat het dus om de drie aspecten van arbeid, gezag en loon. Als deze drie aspecten allemaal aanwezig zijn in een arbeidsrelatie, dan is er van rechtswege sprake van een arbeidsovereenkomst. De definitie van de arbeidsovereenkomst betreft namelijk dwingend recht, je kunt hier dus niet van afwijken als je dat zou willen. Daarnaast kan een arbeidsovereenkomst ontstaan, zonder dat er een schriftelijke overeenkomst is opgesteld. Dit is dus de basis voor de belastingdienst om te kunnen stellen dat iemand die in de praktijk als zzp’er werkt (met overeenkomst van opdracht), eigenlijk op basis van een arbeidsovereenkomst werkt.
Het probleem is dat achter deze drie aspecten, arbeid, gezag en loon, een veel breder verhaal schuil gaat. Dit hele verhaal is in de loop der jaren gevormd door de rechtspraak. In de vele rechtszaken die over het ontstaan van een arbeidsovereenkomst zijn gevoerd, zijn verschillende onderliggende aspecten en factoren naar voren gekomen die hierbij een rol blijken te spelen. In deze aspecten worden tevens de normen betrokken die de Belastingdienst beoordeeld ten aanzien van de zzp’er bij de aangifte inkomstenbelasting, dus winst, investeringen, risico, marketing/acquisitie, et cetera. Inmiddels is het in de loop der tijd een behoorlijk ondoorzichtig en enorm breed beoordelingskader geworden, waarbij de normen per individueel geval weer anders kunnen worden beoordeeld en meegewogen.
De meest recente gerechtelijke uitspraak, is die van de Hoge Raad in het inmiddels beruchte Deliveroo-arrest. In dit arrest geeft de Hoge Raad aan dat de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst een ‘holistische weging’ vereist. Dat betekent dat alle omstandigheden van het geval een rol spelen. Vervolgens heeft de Hoge Raad een aantal gezichtspunten gegeven, die van invloed zijn bij de beoordeling van het element ‘gezag’:
- De aard en de duur van de werkzaamheden.
- De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald.
- De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht.
- Het al dan niet bestaan van een verplichting om het werk persoonlijk uit te voeren.
- De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen.
- De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd.
- De hoogte van deze beloningen.
- De vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt (ondernemersrisico).
- Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld:
- bij het verwerven van een reputatie;
- bij acquisitie;
- wat betreft fiscale behandeling;
- en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt.
- De mate van daadwerkelijke impact van contractuele bedingen (bijvoorbeeld een concurrentie- en relatiebeding), dus in hoeverre heeft de werkende er last van of wordt erdoor beperkt.
Deze 10 gezichtspunten hebben allen betrekking op het element ‘gezag.’ De overige elementen van een arbeidsovereenkomst leveren namelijk nooit zoveel ‘problemen’ op bij de beoordeling van een arbeidsrelatie. Het gaat dan om de persoonlijke verplichting om arbeid te verrichten en het ontvangen van loon. In een overeenkomst van opdracht wordt meestal wel afgesproken dat de opdrachtnemer zichzelf mag laten vervangen en als er daarnaast een factuur wordt gestuurd voor de verrichte werkzaamheden, blijf je op die punten al snel buiten de definitie van een arbeidsovereenkomst. Echter, de Hoge Raad heeft in het Deliveroo-arrest óók nog geoordeeld dat zelfs wanneer de zzp’er zichzelf vrij mag laten vervangen, er toch nog sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn als de contractuele mogelijkheid van vrije vervanging in de praktijk niet mogelijk is.
Eigenlijk is het enige dat we aan deze 10 punten van het Deliveroo-arrest af kunnen leiden, de conclusie dat het een enorm ingewikkelde toets is geworden. Zo zou je naar aanleiding van de invulling van deze gezichtspunten, een soort optelsom van plussen en minnen moeten maken voor de vraag of de wijzer verder uitslaat naar de kant van loondienst of juist ondernemerschap. Echter, sommige gezichtspunten kunnen zwaarder wegen dan andere, allemaal afhankelijk van het geheel van de omstandigheden in een individueel geval. Oók is het de vraag welke omstandigheden per gezichtspunt allemaal moeten worden meegenomen in de beoordeling. Hoe meer omstandigheden je betrekt, hoe ingewikkelder de puzzel wordt.
We kunnen helaas niet anders, dan concluderen dat de beoordeling van de arbeidsrelatie op de aanwezigheid van schijnzelfstandigheid niet eenvoudig is.
Misvatting 4: Het Beoordelingskader van de Belastingdienst biedt eindelijk duidelijkheid over schijnzelfstandigheid.
Dat is niet echt het geval helaas. In het beoordelingskader wordt voornamelijk ingegaan op de Deliveroo uitgangspunten, waarbij een korte toelichting per onderdeel wordt gegeven. Dit is echter allemaal erg beknopt en globaal en geeft geen enkele houvast in hoe de uiteindelijke beoordeling moet plaatsvinden, welke factoren hierin moeten worden betrokken en hoe zwaar de factoren wegen.
Misvatting 5: Het Wetsvoorstel beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoeden (VBAR) geeft eindelijk duidelijkheid over schijnzelfstandigheid.
Net als bij de vorige stelling, is dit ook niet echt het geval helaas. Naar aanleiding van de internetconsultatie bleek al dat er massaal kritiek is op het wetsvoorstel, omdat de gewenste duidelijkheid nog steeds ontbreekt. Nu heeft ook de Raad van State een negatief advies uitgebracht over het wetsvoorstel, omdat dit geen goede oplossing biedt voor de problemen rondom schijnzelfstandigheid.
In het eerste deel van het wetsvoorstel wordt de huidige definitie van de arbeidsovereenkomst aangepast, of beter gezegd uitgebreid. Dit wordt gedaan door het element ‘gezag’ te bepalen aan hand van twee aspecten:
W. de arbeid wordt verricht onder werkinhoudelijke en organisatorische aansturing door de werkgever;
én;
Z. de werknemer verricht de arbeid niet voor eigen rekening en risico.
In een onderliggende uitvoeringsregel zouden dan nog nadere indicaties worden opgenomen voor de invulling van deze twee aspecten. Het gaat dan om indicaties voor werknemerschap versus indicaties voor zelfstandigheid. Welke indicaties in zwaarwegender mate aanwezig zijn, bepaalt of sprake is van loondienst of zelfstandigheid. Als het ‘gelijk spel’ is, is beslissend of de werkende doorgaans voor dezelfde type werkzaamheden als zelfstandig ondernemer opereert.
In een onderliggende uitvoeringsregel zouden dan nadere indicaties worden opgenomen voor de invulling van deze drie aspecten. Al met al blijft het dezelfde onduidelijke puzzel als wij in de beantwoording van stelling 3 hebben geschetst.
Het tweede deel van de wet introduceert een ‘rechtsvermoeden van werknemerschap.’ Dit betekent dat als iemand ingehuurd wordt voor minder dan 33 euro per uur, diegene werknemersrechten kan opeisen. Dit betreft puur een maatregel om zzp’ers met een zwakke onderhandelingspositie te beschermen. Het is dus zeker niet zo dat je safe zit wat betreft schijnzelfstandigheid als je maar een (beduidend) hoger uurtarief hanteert.
Misvatting 6: In 2025 gaan nieuwe regels gelden met betrekking tot schijnzelfstandigheid, waarop de Belastingdienst streng gaat handhaven.
Dit ligt wel wat genuanceerder, omdat:
- We lezen regelmatig dat we per 1 januari 2025 te maken krijgen met nieuwe of aangescherpte regels voor schijnzelfstandigheid. Dit is echter niet het geval! De enige verandering is dat de Belastingdienst vanaf die datum weer direct correctieverplichtingen, naheffingsaanslagen en boetes kan opleggen, als er sprake blijkt te zijn van schijnzelfstandigheid.
- Momenteel wordt er ook gewoon gecontroleerd en kan de Belastingdienst aanwijzingen (waarschuwingen) geven en correctieverplichtingen opleggen. Boetes en naheffingen worden alleen opgelegd bij ‘kwaadwillendheid.’ Hiervan is sprake als opdrachtgevers er puur op gericht zijn de verplichtingen en risico’s ten aanzien van een loondienstverband te ontwijken door met zzp’ers te werken, waarover vervolgens wel gezag wordt uitgeoefend. Vaak is er daarbij sprake van (te) lage uurtarieven en een grote machtspositie van de opdrachtgever.
- De Belastingdienst zal zich in 2025 nog coulant opstellen en geen ‘vergrijpboetes’ opleggen, mits bedrijven kunnen aantonen actief bezig te zijn met een correcte toepassing van de regels.
- Daarnaast is het zo dat de Belastingdienst alleen correctieverplichtingen en naheffingen zal opleggen met terugwerkende kracht tot maximaal 1 januari 2025. Als er sprake is van kwaadwillendheid kan wel verder terug (tot 5 jaar) worden gecorrigeerd.
- De Belastingdienst heeft aangekondigd niet méér te gaan handhaven vanaf 1 januari, er wordt geen extra capaciteit ingezet.
Misvatting 7: De goedgekeurde modelovereenkomsten zijn waardeloos vanaf 2025.
De door de Belastingdienst goedgekeurde modelovereenkomsten dienen om duidelijkheid te bieden aan opdrachtgevers en opdrachtnemers over hoe de arbeidsrelatie van een zelfstandige vorm kan worden gegeven. Als in de praktijk daadwerkelijk gewerkt wordt conform de modelovereenkomst, dan is er geen risico op schijnzelfstandigheid.
De Belastingdienst heeft aangegeven vanaf 6 september 2024 geen nieuwe modelovereenkomsten meer te beoordelen. Bestaande overeenkomsten blijven geldig voor zolang de geldigheidsduur nog niet is verstreken, maar worden daarna niet meer verlengd.
Deze modelovereenkomsten waren een extra ‘service’ van de Belastingdienst. Er is niets over vastgelegd in wet- of regelgeving. Vandaar ook dat ze er zomaar mee kunnen stoppen.
De modelovereenkomsten zijn dus niet waardeloos vanaf 2025. Daarnaast zijn ze inhoudelijk gericht op het voorkomen van de 3 aspecten die resulteren in het bestaan van een arbeidsovereenkomst, namelijk: arbeid, gezag en loon. Deze drie aspecten spelen ook in 2025 nog steeds de hoofdrol. De overeenkomsten kunnen daarom nog prima als basis gebruikt worden, zeker als het gaat om sectorspecifieke overeenkomsten. De modelovereenkomsten die gebaseerd waren op vrije vervanging zijn door de Belastingdienst naar aanleiding van het Deliveroo-arrest reeds ingetrokken.
Conclusie
Het is niet zo vreemd dat er veel verkeerde of misleidende verhalen rondgaan over het onderwerp schijnzelfstandigheid en de handhaving hierop door de Belastingdienst. Al met al is het een zeer complex verhaal en dit zal niet snel veranderen vrezen wij. Zorg dus dat je goed geïnformeerd bent.
