In het eerste deel van deze blog is het theoretische (juridische) kader weergegeven dat verbonden is aan het belemmeringsverbod voor uitleners uit artikel 9a van de Waadi. Volgens dat artikel mag degene die uitzendkrachten ter beschikking stelt “geen belemmeringen opwerpen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, na afloop van de terbeschikkingstelling, tussen de uitgeleende uitzendkracht en de inlener.” In de afgelopen jaren zijn er meerdere rechtszaken gevoerd over de reikwijdte van het belemmeringsverbod. Mede door de invloed van het Europees recht heeft dit tot opvallende uitspraken geleid. In dit tweede deel van de blog worden daarom enkele bijzonderheden toegelicht die van belang zijn met betrekking tot het belemmeringsverbod.
Kunnen zelfstandigen ook een beroep doen op het belemmeringsverbod?
De Uitzendrichtlijn van de EU biedt niet uitsluitend bescherming aan werknemers, zo is gebleken uit deel 1 van deze blog. Dit roept de vraag op of zelfstandigen (zzp’ers) dan ook een beroep kunnen doen op het belemmeringsverbod? Het verbod uit de Waadi moet in overeenstemming met de Uitzendrichtlijn worden uitgelegd. Concreet betekent dit dat het belemmeringsverbod moet worden gelezen als:
” ..geen belemmeringen opwerpen voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst óf arbeidsverhouding, na afloop van de terbeschikkingstelling, tussen de uitgeleende uitzendkracht en de inlener.”
Het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet daarbij worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het HvJEU hierover. De Hoge Raad heeft dit toegepast in haar uitspraak van 14 april 2017.[1] Het gaat in deze zaak om een uitzendkracht, die na afloop van de uitzending als zelfstandige direct met de inlener contracteert, waarna het uitzendbureau zich op het concurrentiebeding beroept. De Hoge Raad stelt dat voor een juiste toepassing van het belemmeringsverbod moet worden aangesloten bij de tekst van de Uitzendrichtlijn en de rechtspraak van het HvJ EU. Er moest daarom worden nagegaan of er in de betreffende situatie sprake was van een ‘arbeidsverhouding’. Met betrekking tot deze zelfstandige was daar inderdaad sprake van.[2]
Voor de toepasselijkheid van het belemmeringsverbod voor uitleners uit de Waadi is dus niet vereist dat de arbeidskracht werknemer is. Ook een zelfstandige die via een bemiddelingsbureau, bijvoorbeeld op basis van een overeenkomst van tussenkomst, werkzaam is voor een derde kan hieronder vallen. De werkzaamheden moeten dan wel worden verricht onder het gezag van de derde.
Wat is vast werk?
Het doel van het belemmeringsverbod is om de toegang tot vast werk voor de uitzendkracht te verbeteren.[3] Maar wat wordt dan precies onder ‘vast werk’ verstaan? In een aantal rechtszaken is door uitzendbureaus aangevoerd dat de betreffende uitzendkracht niet onder de bescherming van het belemmeringsverbod zou vallen, omdat de uitzendkracht al een contract voor onbepaalde tijd met het uitzendbureau had. De uitzendkracht zou dus al beschikken over ‘vast werk’, waardoor het belemmeringsverbod niet van toepassing zou zijn. Nergens in de Waadi of de Uitzendrichtlijn staat echter beschreven dat de aard van de overeenkomst een rol speelt bij de toepassing van het belemmeringsverbod voor uitleners. In verschillende rechterlijke uitspraken is daarom geoordeeld dat het belemmeringsverbod ook van toepassing is wanneer de uitzendkracht reeds een contract voor onbepaalde tijd heeft.[4] Een dergelijk vast contract brengt namelijk niet zozeer de zekerheid van ‘vast werk’ met zich mee, wanneer het gaat om één vaste werkplek, één vaste werkgever en vaste arbeidsomstandigheden. Dit geldt zelfs wanneer het door de inlener aan de ex-uitzendkracht aangeboden contract voor tijdelijke duur is. Ook een tijdelijk contract bij de inlener kan namelijk een vooruitgang betekenen.
Wat is wel toegestaan als het gaat om het belemmeringsverbod?
Elk beding in strijd met het belemmeringsverbod voor uitleners is nietig. Het gaat dan om concurrentiebedingen die de uitzendkracht belemmeren om direct bij de inlener in dienst te treden. Wat wel is toegestaan is een beding op grond waarvan door de inlener een redelijke vergoeding verschuldigd is aan het uitzendbureau voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de arbeidskracht. De hoofdregel is dat hooguit een bedrag voor daadwerkelijk gemaakte wervingskosten, vermeerderd met een redelijke winstopslag, in rekening mag worden gebracht. Hierbij speelt ook de duur van de terbeschikkingstelling een rol. Hoe langer de uitzending heeft geduurd, des te meer het uitzendbureau geacht kan worden de gemaakte kosten reeds terug te hebben verdiend. Een standaard boetebeding (bijvoorbeeld in de algemene voorwaarden) voldoet niet. Het is aan te raden bij elke uitzending vooraf een afspraak te maken over de redelijke vergoeding bij overname van de arbeidskracht.
Conclusie
De invloed die het Europese recht heeft op de toepassing van het belemmeringsverbod is behoorlijk vergaand. In de Nederlandse wetgeving is immers een duidelijke scheiding gemaakt tussen werknemers en zelfstandigen in de rechtsbescherming die aan beide groepen toekomt. Dat zelfstandigen (in sommige gevallen) door Europees recht onder de arbeidsrechtelijke bescherming van het belemmeringsverbod kunnen vallen, betekent een behoorlijke doorkruising van deze scheiding. De Waadi is immers een wet in het kader van werknemersbescherming. Ook het beginsel van rechtszekerheid komt hiermee onder spanning te staan, nu op basis van de wettekst van het belemmeringsverbod niet de daadwerkelijke omvang van de rechten en verplichtingen kan worden opgemaakt. Aangezien de Waadi ook van toepassing is op incidentele terbeschikkingstellingen is het dus opletten geblazen voor alle (incidentele) uitleners van arbeidskrachten!
- HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:689 Focus on human
- Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 10 april 2018, (zie 3.6.1 – 3.6.4)
- Dit volgt uit de toelichting van de Commissie op de Uitzendrichtlijn.
- Rechtbank Limburg 11 maart 2020, Rechtbank Midden-Nederland 28 september 2016, Rechtbank Rotterdam, 12 juni 2015
