Weet jij precies waaraan een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst moet voldoen? In beginsel is het niet toegestaan om een concurrentiebeding op te nemen in een tijdelijk arbeidscontract. De wetgever biedt echter, onder strikte voorwaarden, een mogelijkheid om toch een concurrentiebeding met een tijdelijke werknemer overeen te komen. Namelijk als het beding voor de werkgever noodzakelijk is wegens zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Dit moet de werkgever schriftelijk motiveren. Hoe zorg je ervoor dat de schriftelijke motivering toereikend is?
Uit de jurisprudentie vloeien een aantal concrete aandachtspunten voort, die we in dit artikel behandelen, gevolgd door een praktische checklist voor een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst. We sluiten af met twee voorbeelden van motiveringen voor een concurrentiebeding. Eentje die door de rechter werd afgeschoten en eentje die wel door de rechterlijke toets kwam.
Het concurrentiebeding
Laten we eerst even kijken naar het concurrentiebeding (of ‘non-concurrentiebeding’) in het algemeen. Met een concurrentiebeding verbiedt de werkgever dat de medewerker na afloop van het dienstverband voor de concurrent gaat werken of een concurrerende onderneming start. De keerzijde is dat de medewerker wordt beperkt in zijn mogelijkheden om ergens anders te werken. Dat is een inbreuk op diens vrije arbeidskeuze, een grondrecht. Een relatiebeding is ook een concurrentiebeding, maar gericht op de opdrachtgevers of klanten van de werkgever. De werknemer mag dan niet voor klanten werkzaamheden verrichten na afloop van het dienstverband. Niet in loondienst van een klant, maar ook niet via een andere werkgever of als zelfstandige.
Het non-concurrentiebeding in de wet
Val je al bijna in slaap? Haal dan maar een bakje koffie, want we gaan nu even naar de wettekst kijken (hou vol, binnen vijf minuten leer je een belangrijke les). Lees het eerste en tweede lid van artikel 7:653 BW:
“1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig indien:
a.de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en
b.de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.
2. In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, kan een beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.”
Gedaan? Allereerst valt op dat de definitie van een concurrentiebeding in lid 1 ruim is geformuleerd. De definitie is gericht op de gevolgen voor de werknemer. Als een beding in de arbeidsovereenkomst de werknemer op de een of andere manier beperkt in zijn keuze om elders te werken, dan valt het beding onder de werking van het wetsartikel dat je zojuist hebt gelezen. Het maakt dus niet uit of je het beestje een andere naam geeft of voor slechts één concurrent of klant laat gelden. Zodra de keuzevrijheid van de werknemer wordt beperkt, is het volgens de wet een concurrentiebeding.
In sub a van lid 1 lezen we dat een concurrentiebeding alleen is toegestaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Een concurrentiebeding is dus verboden in een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Uit sub b volgt dat een concurrentiebeding uitsluitend met een meerderjarige werknemer mag worden overeengekomen en schriftelijk moet worden aangegaan.
De tekst van lid 2 begint met ‘In afwijking van lid 1 […]’. We hebben dus een hoofdregel in lid 1 die een concurrentiebeding in een tijdelijk arbeidscontract verbiedt, maar lid 2 geeft een uitzondering. Je mag toch een concurrentiebeding in een tijdelijk contract opnemen, mits dit noodzakelijk is wegens een zwaarwegend bedrijfsbelang.
Nu de les: wanneer je in de wet een dergelijke constructie leest, dus hoofdregel (een verbod of verplichting) met daarop een uitzondering, dan kun je er vergif op innemen dat rechters streng gaan toetsen of de uitzondering van toepassing is. In ieder geval in het arbeidsrecht. De hoofdregel is tenslotte ‘mag niet’.
Dit soort bepalingen met een hoofdregel en uitzondering, zie je volop in het arbeidsrecht. Kijk bijvoorbeeld eens naar artikel 7:653a lid 1 BW (klik), dat over het nevenwerkzaamhedenbeding gaat. Deze bepaling is half 2022 in werking getreden. Hoe denk je dat rechters de ‘objectieve reden’ gaan toetsen?
Terug naar het concurrentiebeding. Uit lid 2 van artikel 7:653 BW volgt dat er sprake moet zijn van een zwaarwegend bedrijfsbelang als je een concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst wilt opnemen. Ook moet de werkgever een schriftelijke motivering bij het beding opnemen. De motivering moet duidelijk maken waarom het concurrentiebeding noodzakelijk is en komt aan bod in de volgende paragraaf.
De schriftelijke motivering van het concurrentiebeding
De schriftelijke motivering moet aan een aantal eisen voldoen die in de loop der jaren in de jurisprudentie zijn ontwikkeld. Het gaat om vijf vereisten die we hierna individueel bespreken. De motivering moet:
- specifiek gericht zijn op de individuele werknemer (maatwerk);
- een omschrijving van de bedrijfsactiviteiten bevatten;
- een omschrijving van de functie van de werknemer en de daarbij behorende werkzaamheden, verantwoordelijkheden en toegang tot vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevatten;
- een concrete omschrijving van een of meer specifieke, zwaarwegende bedrijfsbelangen bevatten; en
- de redenen omschrijven waarom de belangen van punt 4 tot het aangaan van een concurrentiebeding nopen. Deze redenen moeten worden gekoppeld aan punt 1, 2 en 3.
Allereerst moet de motivering gericht zijn op de individuele medewerker. De gedachte van de wetgever is dat de afwegingen van de werkgever om een concurrentiebeding aan te gaan, voor de werknemer kenbaar moet zijn. Daaruit volgt dat een motivering die is afgestemd op de functie en niet op de medewerker zelf, ontoereikend is. De motivering moet op maat zijn voor de medewerker in kwestie.
De motivering moet ook een omschrijving van de bedrijfsactiviteiten en de functie van de medewerker omvatten. Deze punten vormen de opmaat naar de inhoudelijke motivering. Je hoeft hier niet alle bedrijfsactiviteiten te omschrijven en evenmin alle werkzaamheden van de werknemer. Je omschrijft hier alleen de aspecten die relevant zijn voor het concurrentiebeding, dus waarmee je punt 4 en 5 kunt onderbouwen.
Vervolgens geef je een zo concreet mogelijke omschrijving van de zwaarwegende bedrijfsbelangen die nopen tot het aangaan van een non-concurrentiebeding. Vermijd hierbij generieke omschrijvingen van belangen die voor veel werkgevers of commerciële bedrijven gelden. Het moet gaan om specifieke belangen die echt uniek zijn voor de werkgever en waarvan het duidelijk is dat die belangen bescherming van de werkgever vereisen.
Als je dat goed doet, dan is het vijfde punt een gemakkelijke oefening. Het volgt immers logisch uit de eerste punten. Niettemin, zorg ervoor dat de redenen voor het concurrentiebeding concreet zijn omschreven en bovenal: maak de koppeling met de eerdere punten! Elk argument dat je opschrijft moet ingaan op de individuele werknemer, de specifieke bedrijfsactiviteiten, de functie van de werknemer en het specifieke bedrijfsbelang.
Checklist concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst
Voila, nu hebben we de totale checklist voor een concurrentiebeding in een tijdelijk arbeidscontract:
- de werknemer moet 18 jaar of ouder zijn (7:653 lid 1 sub b BW);
- het concurrentiebeding moet schriftelijk zijn aangegaan (7:653 lid 1 sub b BW);
- er moet sprake zijn van een zwaarwegend bedrijfsbelang dat het concurrentiebeding noodzakelijk maakt (7:653 lid 2 BW); en
- de noodzakelijkheid moet schriftelijk worden gemotiveerd bij het beding (7:653 lid 2 BW) en die moet:
- specifiek gericht zijn op de individuele werknemer (maatwerk);
- een omschrijving van de bedrijfsactiviteiten bevatten;
- een omschrijving van de functie van de werknemer en de daarbij behorende werkzaamheden, verantwoordelijkheden en toegang tot vertrouwelijke bedrijfsinformatie bevatten;
- een concrete omschrijving van een of meer specifieke zwaarwegende bedrijfsbelangen bevatten; en
- de redenen omschrijven waarom de belangen van punt 4 tot het aangaan van een concurrentiebeding nopen. Deze redenen moeten worden gekoppeld aan punt 1, 2 en 3.
Let op!
Eerst nog even een waarschuwing. Zelfs als je alles uit de bovenstaande checklist keurig opvolgt en de argumenten ook inhoudelijk hout snijden, dan is dit nog steeds geen garantie dat het beding stand houdt op het moment dat de werkgever zich daarop beroept. Sowieso mag de functie van de werknemer tussentijds niet gewijzigd zijn (dan moet er opnieuw een concurrentiebeding worden overeengekomen). Daarnaast moet de noodzaak voor het beding niet alleen bestaan als het wordt overeengekomen met de medewerker, maar ook op het moment dat de werkgever zich erop beroept. Voorts neemt de rechter ook andere factoren mee in zijn beoordeling. Bijvoorbeeld de duur van het dienstverband, of de werkgever heeft besloten om de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet voort te zetten (of juist de werknemer), de concrete gevolgen en het nadeel voor de werknemer, de hoogte van het salaris van de medewerker en zelfs diens leeftijd kan een rol spelen.
Voor we naar de voorbeelden gaan nog een laatste opmerking. Het vorige kabinet wilde de regels omtrent het concurrentiebeding verder gaan aanscherpen met ingang van 2025. Het wetsvoorstel is al door de internetconsultatie gegaan. Het huidige kabinet lijkt echter minder haast te hebben en gaat naar het zich laat aanzien pas in 2025 verder met het wetgevingsproces (dit artikel is eind september 2024 geschreven).
Even tussendoor, wil je zeker weten dat de arbeidsovereenkomsten van jouw organisatie juridisch waterdicht zijn? Laat onze juristen de arbeidsovereenkomst opstellen of controleren en voorkom juridische missers.
Voorbeelden
Tot slot twee voorbeelden van motiveringen voor een non-concurrentiebeding in een tijdelijk contract. De eerste betreft een motivering die door de rechter is afgeschoten en de tweede hield stand.
Tip: voor je verder leest na het voorbeeld, probeer dan eerst zelf te bedenken waarom de rechter tot zijn oordeel kwam.
Voorbeeld van een motivering die werd afgeschoten
“De reden voor het overeenkomen van dit non-concurrentie- en relatiebeding is het zwaarwegende commerciële en economische belang van Time to Hire en aan haar gelieerde ondernemingen. Werknemer doet tijdens het dienstverband met Time to Hire in haar functie zeer grote en specifieke kennis op met betrekking tot de wijze van arbeidsbemiddeling door Time to Hire bij haar potentiële en bestaande klanten en opdrachtgevers, met betrekking tot commerciële zaken waaronder prijzen alsook met betrekking tot klantspecifieke zaken.
Tevens komt Werknemer in contact met relaties (waaronder in ieder geval begrepen klanten, opdrachtgevers en (interim)medewerkers) van Time to Hire. Als Werknemer deze kennis en contacten binnen een eigen dan wel een andere onderneming gebruikt voor met Time to Hire concurrerende werkzaamheden, wordt Time to Hire hierdoor onevenredig benadeeld. Recruitment Proces Outsourcing, Interim-Recruitment en werving & selectie van recruiters is immers de kernactiviteit van Time to Hire en aan haar gelieerde ondernemingen.” (Rb. Den Haag 31 mei 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:5901)
Deze motivering is niet toereikend en overtuigt niet. Het is in de eerste plaats niet specifiek op maat voor de individuele werknemer, maar kan voor elke werknemer gelden. Daarnaast worden er vooral algemene bedrijfsbelangen opgesomd, die voor vrijwel elke onderneming gelden. Dat de medewerker ‘grote en specifieke kennis’ over de arbeidsbemiddeling van de werkgever opdoet, zal bij elke werkgever in de arbeidsbemiddeling zo zijn. De werkgever had bijvoorbeeld moeten toelichten wat er dan zo uniek is aan hun arbeidsbemiddeling en concreet moeten omschrijven welke specifieke kennis de medewerker zou opdoen. De medewerker was recruiter. Klantenwerving en commerciële onderhandelingen maakte geen deel uit van zijn werkzaamheden, hij werd als recruiter geplaatst bij een opdrachtgever. Ook hier geldt dat het contact met relaties van de werkgever op zichzelf geen bijzonderheid is die een concurrentiebeding rechtvaardigt.
Kortom, de werkgever heeft volstaan met een opsomming generieke belangen en kennis die de medewerker opdoet. Het is hierdoor niet duidelijk waarom het non-concurrentiebeding noodzakelijk zou zijn.
Voorbeeld van een motivering die stand hield
“Bovenbeschreven relatiebeding en non-concurrentiebeding worden overeengekomen vanuit de noodzaak de zwaarwegende bedrijfsbelangen van werkgever te beschermen. Werkgever is specialist op het gebied van het ontwikkelen van communicatiemiddelen voor de woningmakelaardij en onroerend goed branche in Nederland. Werkgever heeft in dat kader een unieke en innovatieve interface ontwikkeld op basis van de door Matterport ontwikkelde point cloud technologie. De producten en de dienstverlening die door werkgever worden ontwikkeld op basis van de door Matterport ontwikkelde point cloud technologie hebben een dusdanig uniek en innovatief karakter dat elke vorm van informatie daarover is onderworpen aan een strikt geheimhoudingsregime.
Voor het bestaan van zijn onderneming is werkgever volledig afhankelijk van de door hem ontwikkelde producten en bijbehorende dienstverlening en de positie die werkgever inneemt in de markt waarop hij actief is. Werknemer heeft vanuit zijn dienstverband bij werkgever in de functie van accountmanager recente, specifieke, cruciale en essentiële kennis opgedaan en informatie tot zijn beschikking gekregen betreffende de innovatieve producten en diensten die werkgever aanbiedt. Om die reden heeft werkgever er een zeer groot belang bij dat werknemer gehouden wordt aan een non-concurrentiebeding zoals hierboven beschreven, teneinde te voorkomen dat concurrerende partijen soortgelijke of gelijke producten en diensten kunnen ontwikkelen op basis van de kennis die de werknemer vanuit zijn rol als account-manager meeneemt als hij in dienst treedt dan wie zich op een andere wijze verbindt aan een concurrerende partij. […]” (Rb. Amsterdam 11 september 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:7645)
Deze motivering is een stuk sterker. Het is concreet omschreven en specifiek toegesneden op de werknemer. Die had uit hoofde van eerdere arbeidsovereenkomsten uiterst specifieke, technische kennis opgedaan over de innovatieve producten van de werkgever. Verder zien we alle andere punten uit de checklist terugkomen: een omschrijving van de relevante bedrijfsactiviteiten, de functie van de werknemer, tot welke informatie hij toegang heeft, welke zwaarwegende bedrijfsbelangen een rol spelen en waarom die bescherming behoeven. En zeg nou zelf, dit is toch veel overtuigender dan het eerste voorbeeld? Overigens was deze motivering opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dus eigenlijk overbodig. Niettemin oordeelde de rechter ‘ten overvloede’ dat de motivering toereikend zou zijn geweest, indien deze zou zijn opgenomen in een tijdelijk arbeidscontract.
